Предприниматель при занятии бизнесом не всегда имеет возможность везде успевать. Поэтому, почему бы ему не поручить ряд планируемых дел — заключение сделок, посещение госорганов и прочие дела — другому человеку, который будет управляющим, «директором» и быть может, даже справится с этим делом лучше  самого предпринимателя.

О том, как это сделать, читайте в данной публикации.

Руководитель у предпринимателя – только сам предприниматель.

Кто такой руководитель, а в просторечии директор? Пункт 3 статьи 65 ХКУ* говорит о том, что для руководства хозяйственной деятельностью предприятия собственник или другое уполномоченное лицо назначает (избирает) руководителя. С таким руководителем заключается контракт, и он получает право без доверенности представлять интересы предприятия. Директор руководит в соответствии с действующим законодательством производственно-хозяйственной и финансово-экономической деятельностью предприятия, неся всю полноту ответственности за последствия принимаемых решений, сохранность и эффективное использование имущества предприятия, а также финансово-хозяйственные результаты его деятельности. Все это относится к юридическим лицам-предприятиям, организациям и прочим учреждениям. Как же быть с физлицом — предпринимателем?

Предприниматель, имеет право осуществлять предпринимательскую деятельность (пункт 3 статьи 128 ХКУ):

— непосредственно как предприниматель;

— с привлечением или без привлечения наемных лиц;

— самостоятельно или совместно с другими лицами.

Может ли предприниматель нанять директора, чтобы он руководил бизнесом и нес ответственность за свои действия?

Первая часть статьи 128 ХКУ говорит о  том, что  предприниматель признается таковым в случае государственной регистрации в качестве предпринимателя без статуса юридического лица. Значит, на предпринимателя не распространяется статус юридического  лица, а, следовательно, и необходимость (возможность) иметь руководителя.

Документом, определяющим  решение задач, связанных с оценкой численности,  состава и распределением кадров является Классификатор профессий ДК 003:2005, утвержденный приказом Государственного комитета Украины по вопросам технического регулирования и потребительской политики от 26.12.2005 г. № 375.

Классификатор профессий так же не предусматривает наличия должности руководителя (директора) для  предпринимателя. Этим документом предусмотрены руководители для лишь предприятий, учреждений и организаций.

В принципе, предприниматель может нанять работника на должность «директор», однако такой трудовой договор вряд ли зарегистрируют в государственной службе занятости**, да и спросить с такого «директора» ничего не получится. Кроме того, при регистрации в органах госналогслужбы предпринимателю не удастся вписать «директора» в регистрационную карточку плательщика налогов. Ведь, Приложение 5 (Заявление о постановке на учет для предпринимателей) к Порядку учета плательщиков налогов, сборов (обязательных платежей) , утвержденному приказом ГНАУ от 19.02.98 г. № 80, с изменениями и дополнениями, не предусматривает, что в сведениях о предпринимателе при постановке на учет в ГНИ будет присутствовать информация о его директоре  или главном бухгалтере, как, например для юридических лиц. Это еще раз подтверждает, что у предпринимателя не может быть директора в полном смысле этого слова.

С этим трудно поспорить, потому что предприниматель – «сам себе хозяин», он регистрируется как предприниматель лично и сам несет все риски связанные со своей деятельностью. А значит, у предпринимателя не может быть другого руководителя его бизнеса.

Возможное представительство.

Тем не менее, если предприниматель нуждается в доверенном лице для представительства, например, перед контролирующими органами, кредитными учреждениями, деловыми партнерами и другими контрагентами, то это возможно.

Что такое представительство? Данные отношения регулирует глава 17 ГКУ***. Согласно пункту 1 статьи 237 ГКУ  представительство — это правоотношение, в  котором представитель (в нашем случае наемное или сторонне лицо) обязано или имеет право совершить определенное действие от имени предпринимателя, которого он представляет.

Представительство возникает на основании договора, закона или других основаниях (пункт 3 статьи 237 ГКУ). Представитель  имеет право на осуществление лишь тех действий, которые имеет право совершать предприниматель (пункт 1 статьи 238 ГКУ). Представитель не может совершать от имени предпринимателя действия в своих интересах, то есть поверенному не позволено совершать сделки от имени предпринимателя в отношении себя лично (самому с собой).

В соответствии с пунктом 3 статьи 238 ГКУ исключается возможность заключения с  помощью представителя таких сделок, которые в силу указаний, содержащихся  в законе или вытекающих из характера совершаемых действий, должны быть непременно осуществлены лично. Это относится, например, к регистрации брака или усыновления,  и т.п.

Согласно положениям статей 242 — 244 ГКУ существуют следующие виды представительства:

1. представительство по закону (например, родители являются представителями несовершеннолетних детей);
2. представительство по договору (в виде коммерческого представительства через брокера, агента, маклера и т.п.);
3. представительство по доверенности.

Наиболее простым в применении и чаще встречающимся видом представительства является представительство по доверенности. То есть для представления интересов предпринимателя его представителю (наемному «директору») выдается доверенность.

Что такое доверенность? Доверенность – это письменный документ,  который выдается одним лицом — предпринимателем другому лицу – представителю (наемному «директору») для представления интересов перед  третьими лицами (пункт 3 статьи 244 ГКУ). Передача права другому лицу представления своих интересов подразумевает, что предприниматель — доверитель дает поверенному полную свободу для деятельности, в рамках конкретного поручения, позволяя доверителю (себе самому) лично не присутствовать при совершении всех действий, иногда очень неприятных и отнимающих много драгоценного времени, например: посещение государственных органов, сдача отчетов и т.п. Причем в любое время предприниматель может отменить выданную доверенность (пункт 1 статьи 249 ГКУ).

Часто в обиходе встречается такое понятие как «генеральная доверенность». Что это за доверенность и какие задачи она решает? Генеральной, а правильнее сказать, общей считается доверенность, в которой доверитель уполномочивает представителя на совершение широкого круга сделок и других юридических действий, связанных обычно со значительной частью интересов предпринимателя — доверителя. «Генеральский»  статус определяется не важностью персон, выдавших или получивших доверенность, а особой значимостью полномочий по распоряжению имуществом доверителя.  Но, даже по общей доверенности, не все действия можно поручить поверенному. Например, по такой доверенности невозможно составить завещание или заключить брачный контракт,  так как эти юридические действия сугубо личного характера и совершение их по доверенности исключается. Типовая форма общей доверенности приведена в приложении 14 к приказу Минюста «Об утверждении форм реестра для регистрации завещаний и доверенностей, которые приравниваются к нотариально удостоверенным, удостоверительных  надписях на них и образцов этих документов»  от 31.10.2006  № 83/5.

Представителю можно передать права на заключение не всех видов сделок, а только на их часть. Выдать, например, доверенность на ведение дел в суде или других организациях, доверенность на заключение договоров поставки,  доверенность на продажу квартиры и т.п.

Действующее законодательно не ставит факт наличия трудовых отношений между предпринимателем (физическим лицом) необходимым условием выдачи доверенности****. То есть, ту же доверенность на совершение от имени предпринимателя хозяйственных сделок предприниматель может выдать как  работнику, так и  родственнику или просто любому человеку.

При этом, если предприниматель работает на едином налоге и доверенность выдает не своему наемному работнику, 50 % единого налога за гражданина – представителя доплачивать не нужно.

Объясняется это следующим. В Указе об упрощенной системе***** норма о необходимости внесения 50 – процентной доплаты сформулирована так:

«В случае когда плательщик единого налога осуществляет предпринимательскую деятельность с использованием наемного труда или при участии в предпринимательской деятельности членов его семьи, ставка единственного налога увеличивается на 50 процентов за каждое лицо».

В случае с договором поручения и доверенностью мы имеем дело с гражданско-правовыми отношениями (регулируются ГКУ), не предусматривающими использование наемного труда. Наемный труд используется тогда, когда имеют место трудовые отношения (характерные признаки которых: подчинение внутреннему трудовому распорядку, обеспечение рабочим местом, средствами для труда, выплата заработной платы). В нашем случае трудовых отношений нет.

Далее. Какая форма доверенности должна быть у представителя  — только нотариально заверенная или нет? Согласно статье 245 ГКУ форма доверенности должна соответствовать форме, в которой в соответствии с законом должна совершаться сделка (действие лица, направленное на приобретение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей — статья 202 ГКУ). Значит, если сделка, на совершение которой предприниматель выдает доверенность третьему лицу, требует нотариального удостоверения, то такую доверенность следует удостоверить у нотариуса. А если сделка нотариального удостоверения не требует, то по общему правилу доверенность может быть выписана представителем в письменном виде, но без заверения ее нотариусом. То есть, для заключения сделок, для которых установлена простая письменная форма, доверенность может быть оформлена предпринимателем без нотариального удостоверения и она будет действительна.

При ведении дел представитель предпринимателя может столкнуться с нотариально заверяемыми сделками, для которых ему потребуется наличие «нотариальной» доверенности. Приведем перечень таких договоров (здесь не приводятся такие «непредпринимательские» договора как договор пожизненного содержания (ухода), наследственный договор , соглашение наследников и т.п.):

1. договор залога недвижимого имущества;
2. договор купли-продажи или мены земельного участка, единого имущественного комплекса, жилого дома (квартиры), другого недвижимого имущества;
3. договор дарения недвижимой вещи  и валютных ценностей на сумму, превышающую 850 грн. (50 ннмдг).
4. договор ренты;
5. договор о передаче недвижимого имущества под выплату ренты;
6. договор найма здания или другого капитального сооружения  или их отдельной части сроком на год и более;
7. договор найма транспортного средства при участии физического лица;
8. договор ссуды здания, другого капитального сооружения (их отдельной части)  сроком на год и более, договор ссуды транспортного средства с участием физического лица;
9. договор управления недвижимым имуществом;
10. договор о выделении доли в натуре из недвижимого имущества;
11. договор о разделе недвижимого имущества, находящегося в общей долевой или совместной собственности;
12. договор аренды земельного участка;
13. заполнение (а не подача в ГНИ)  декларации об имущественном состоянии и доходах физических лиц (декларации о доходах)******.

Кроме этого есть некоторые особенности осуществления предварительных и после договорных отношений. Так, предварительный договор подлежит нотариальному удостоверению, если основной договор подлежит такому удостоверению. Помимо этого, соглашение об изменении или расторжении договора, если первоначальный договор подлежал нотариальному удостоверению так же должно быть нотариально удостоверено. Договор о замене кредитора или должника в обязательстве, если первоначальный договор подлежит нотариальному удостоверению, обязательно нужно удостоверить у нотариуса.

Таким образом, если предприниматель планирует заключать через представителя указанные сделки, то ему следует выдать такому «директору» нотариально заверенную доверенность. Причем для сделок, указанных в пунктах  1, 2, 5, 6, 9, 12 требуется и государственная регистрация в соответвии с Постановлением КМУ «Об утверждении временного порядка государственной регистрации сделок» от 26.05.2004 г. № 671.

Должна ли письменная «не нотариальная» доверенность скрепляться печатью предпринимателя. Специальной законодательной нормы относительно необходимости наличия у предпринимателя печати нет (обязательное наличие печати относится лишь к юридическим лицам). Значит, предприниматель имеет полное право не заводить печать, и, соответственно, не ставить на своей доверенности печать как вообще, так и по причине ее отсутствия. Однако, заметим, что любой документ (в том числе и доверенность) с печатью, имеет, конечно, более презентабельный вид.

В заключение сделаем основные выводы.

Выводы: Директор (руководитель) — назначенное собственником лицо, которое  руководит деятельностью предприятия (юридического лица), и несет при этом всю полноту ответственности за последствия принимаемых решений. Предприниматель не имеет статуса юридического лица и у него не может быть другого руководителя бизнеса (кроме него самого). В своей деятельности предприниматель может использовать помощь представителя. Наиболее простым в применении и чаще встречающимся видом представительства является представительство по доверенности. Доверенность может быть как общей (генеральной), так и на совершение конкретного действия. Выданную доверенность можно отменить. Форма доверенности может быть как нотариально заверенная так и не заверенная нотариально — это зависит того, на какие действия выдается доверенность. На не требующей нотариального удостоверения доверенности наличие печати предпринимателя не обязательно.

Друшляк А.В.

Сайт «Учет и налоги», опубликовано в 2008г.

Об авторе: Друшляк Александр Викторович – известный независимый консультант в области украинского налогового, трудового и хозяйственного права. Публиковался во многих именитых профессиональных изданиях, таких как — «Бухгалтерия», «Юридическая практика», «Все о бухгалтерском учете», «Баланс», «Частный предприниматель», «Собственное дело», «Налоги и бухгалтерский учет», «Бухгалтерская неделя».

* Хозяйственный кодекс Украины от 16.01.2003 г.

** Согласно статье 241 Кодекса законов о труде Украины оформленный трудовой договор между предпринимателем и наемным работником в течении недели с момента допуска работника к работе должен быть зарегистрирован в государственной службе занятости по местожительству предпринимателя  в соответствии с порядком, утвержденным приказом Министерства труда и социальной политики Украины от 08.06.2001 г. № 260.

*** Гражданский кодекс Украины от 16.01.2003 г.

**** Это не касается так называемых  «зеленых» доверенностей, т.е. доверенностей на получение ТМЦ, выдаваемых на основании Инструкции о порядке регистрации выданных, возвращенных и использованных доверенностей на получение ценностей, утвержденной приказом МФУ от 16.05.96 г. № 99. Порядок выдачи этих доверенностей мы подробно рассматривали в «СД», 2006, № 20, с. 6.

***** Указ Президента Украины «Об упрощенной системе налогообложения, учета и отчетности субъектов малого предпринимательства» в редакции Указа от 28.06.99 г. № 746/99.

****** Пункт 18.5 Закона Украины «О налоге с доходов физических лиц» от 22.05.2003 г. № 889-IV, с изменениями и дополнениями.